案情简介：

　　某执行法院在执行中发现被执行人在法院执行过程中，隐匿了其在本市某路享有使用权的土地，将该土地的使用权无偿变更给其下属单位。执行法院认为：被执行人在执行过程中未履行生效法律文书确定的义务，隐匿并无偿将自己拥有的土地使用权私自变更给下属单位的行为是隐匿财产的行为，应属无效。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第26条第2款的规定，裁定被执行人将其在某路的土地使用权变更给下属单位的行为无效，并裁定对该土地使用权依法查封并强制执行。

　　裁定发出后，下属单位(以下称案外人)对执行法院裁定其土地使用权变更无效表示不服，提出执行异议。

　　经审查，案外人与被执行人系行政隶属关系，其各自独立。该土地原属案外人使用，1993年被执行人用行政手段调拨到公司，并在土地管理部门办理了土地使用权属变更手续，在工商管理部门进行了资产注册登记，1997年被执行人以购货为由先后在某信托投资公司(以下简称债权人)借款数百万元。借款到期后，被执行人未归还借款，债权人向法院申请发出支付令，被执行人在支付令规定的期限内未提出异议也未履行。债权人遂向执行法院申请强制执行。执行法院，先后多次督促被执行人和担保人履行义务，并裁定封了被执行人和担保人的部分财产。同时还查明案外人拖欠被执行人数十万元，据此向案外人发出协助执行通知。由于被执行人、担保人、案外人均以企业困难为由，向法院申请暂缓执行，使得该案在执行了不到一半财产后停滞。2000年申请人发现被执行人将自己使用的土地使用权变更给案外人，遂向执行法院做了举报，执行法院随即对该土地进行了查封，并向土地管理部门发出协助执行通知。经执行听证会核实上述事实后，裁定被执行人将其在某路的土地使用权变更给下属单位的行为无效，并裁定对该土地使用权依法查封强制执行。 

对该案的不同认识：

　　该案在复议中引起争论，归纳起来看，主要有以下两点：

1、该案对土地的使用权的查封涉及到案外人的实体权利，执行程序以裁定形式对实体权利予以确认不当，对实体权利的确认应当通过民事诉讼程序解决，否则是对案外人主张实体权利的侵害。

2、因该案涉及到案外人的异议问题，执行庭可以予以审查。审查中发现涉及到实体问题，应当由审判庭审查。执行法院执行庭无权做出处理。

从该案的事实、法律适用和讨论争议的问题上看，其涉及的有关法律和法律适用问题主要有以下几个方面：

1、被执行人在进入强制执行程序后，其财产流转是否应当受到禁止或限制(这里使用财产流转一词，主要是为了概括被执行人在执行程序中财产状况的变化情况，如买卖、转让、赠与、分割财产等)，如禁止被执行人财产流转，那么被执行人正常的生产、生活、经营活动如何进行；如不禁止，如何确保被执行人履行生效法律文书的能力；如限制被执行人财产流转，限制的标准是什么?都是值得研究的问题。

2、案外人的异议哪些属程序问题，哪些属实体问题应做出区别。以确定执行程序中对案外人异议的审查内容。

3、被执行人隐藏、转移财产的行为是否仅指隐匿、转移法院查封、扣押、冻结的财产。法院未查封、扣押、冻结的财产，被执行人是否可以隐藏、转移。对被执行人隐藏、转移财产的行为，执行法院能否直接做出裁定确认无效并做出处理，还是只能按现有规定对被执行人予以处罚，对隐藏、转移后的财产无权追索、无权处理。

4、被执行人隐藏、转移财产或私自变更财产权属关系，无疑加重了担保人的担保责任，如执行法院无权追索、无权处理，仅可追究担保人的担保责任，这样对担保人是否公正。

5、如果被执行人采用无偿、低价的方式私自转让财产，善意取得财产的第三人是否负有返还的义务。

6、在执行程序中，如果债权申请人认为被执行人与案外人的行为损害了申请人的权益，申请人应该采取什么方式得到司法救济。合同法规定的代位诉讼、撤销请求权的行使是否适用进入执行程序中的债权申请人。如果适用，执行程序如何进行；如果不适用，执行程序如何给案外人提供司法救济等。

　

　

笔者的看法：

　　下面笔者就该案反映出的共性问题谈一些个人看法，希望能对该类案件的认识和处理有一定帮助。

1、被执行人在进入强制执行程序后，其财产流转是否应当受到禁止或限制等问题。

从现有执行规定看，被执行人在进入强制执行程序后其财产流转虽然没有禁止性规定，但应当受到限制。如民诉法第221至224条和执行规定第38至40条的设定，就是为了保证对被执行人的财产在必要时采取限制，实现债权的清偿。冻结、查封、扣押被执行人的财产，其目的就是限制被执行人的财产流转。如果被执行人的财产流转在进入强制执行程序后不受限制，任由被执行人处置，那么申请执行人的权益从根本上就无法得到保障。

　　那么从什么时间开始限制，限制的范围和标准是什么，实践中还存在着不同认识。有人认为对被执行人的财产限制，从法律文书生效之日起就应当开始，有人则认为应当从进入强制执行程序后开始。但无论从什么时间开始，应当对被执行人的财产流转予以限制的观点是一致的。虽然法律目前对限制的标准和范围没有做具体规定，但从有关法律规定在立法时的含义中不难看出，对被执行人的财产流转限制的标准，应该以不削弱(减少)被执行人的实际履行能力(财产)为尺度。任何削弱被地人的实际履行能力的财产流转都应当受到限制。

　　从以上的分析中我们可以看出被执行人财产流转在那些情况下属正常流转，那些情况下属不正常流转。笔者认为凡符合上述标准的财产流转是正常流转，反之，则是不正常流转。如被执行人利用离婚协议不合理的分割共有财产、被执行人 “ 公车私挂 ” 、公款私存，或者以赠与、低价转让的方式出让资产以逃避执行的行为，都属不正常的财产流转，都是法律不能允许的。至于限制财产流转的范围当然应以被执行人自身的财产为限，不能波及其他人的财产。当然，在限制财产流转时，要注意保证被执行人的生活必需。

在探讨被执行人在执行中财产流转的问题时，有人提出在执行中如何划分被执行人财产流转的合法性。并列举被执行人对外签订合同、从事买卖、加工等生产经营活动或购置必要的生活用品是否合法?如该案中被执行人将土地使用权以取得的方式(确定取得的方式是合法的)在执行中变更给案外人是否属于正常的经营活动?是否应予允许。如不允许，那么二者取得土地使用权的方式是相同的，而前者被视为合法，后者则认为无效。这是什么道理?

　　被执行人从事正常生产经营活动，如买卖、加工、承揽工程等。这些活动所形成的财产流转一般情况下都不会削弱其履行义务的能力，而且在一定程度上还可能增强其履行义务的能力。因而，这些活动所形成的财产流转是合法的，也不应该受取限制(但买卖、转让已被执行法院查封、扣押的财产应征得执行法院的同意后方可流转)。

　　那么如何理解该案被执行人对土地使用权权属的变更呢?从该案的事实看，既不是生产经营活动所必需，也不是为了增强自身履行义务的能力而为之。在案外人还拖欠其巨额款项和自身面临巨额借款无法偿法的情况下，将已拥有的土地使用权权属变更到案外人名下，无疑削弱了被执行人履行义务的能力。这种行为不能视为正常的经营活动，因此应该认为是一种逃避执行的行为。同时也应该认为是不合法的财产流转。

　　为搞清案外人的异议哪些属程序问题，哪些属实体问题。如何确定对案外人异议的审查内容等问题。我们先从案外人异议的处理程序谈起。

　　在进入强制执行程序后，执行机构对被执行人采取查封、扣押财产执行措施时，除个别是生效法律文书明确指明交付的特定物以外，查封、扣押财产的主要依据是申请人调查提供的线索，以及被执行人自己向法院申报的财产状况。由于强制执行的特点要求执行工作必须迅速、及时，一旦发现可供执行的财产，即应尽快采取措施。从而使执行法院在执行的时候，不能像审判机构那样事先对它是否属于被执行人的财产先进行一番彻底的审查。然后再采取查封、扣押财产的执行措施。为了防止执行中发生执行错误，民事诉讼法208条规定 “ 执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。 ” 由于这一条规定比较含糊，在理论和实践中都容易产生一些问题。因此民事诉讼法适用意见在第257条中做了一些解释，即：民事诉讼法第208条规定的中止执行，应当限于案外人依该条提出异议部分的财产范围。对于被执行人的其他财产，不应中止执行。异议理由不成立的，通知驳回。这条规定解决了两个问题：一是用通知书的形式驳回案外人的异议；二是中止执行的范围限于异议部分的财产。但仍有些问题没有解决，依照这些规定处理案外人仍然有困难。对此，《若干规定》在民事诉讼法和民事诉讼法适用意见所确定的框架下，对具体操作程序做了一些完善和补充。

　

　

　　《执行规定》，虽然要求执行法院对案外人提出的异议，应当依照民事诉讼法第208条的规定进行审查。但对审查中出现的一些具体疑难问题还是没有完满的解决。如：案外人对执行标的主张权利。这种权利究竟是什么性质，如何区分和审查，没有做出进一步明确解释。

　　从实践看，案外人异议主要是针对执行标的物主张其实体权利，要求执行法院不得执行或者能在执行中保护其权利。案外人所主张并能排除法院强制执行的权利，主要是物权。即所有权、担保物权(抵押权、质押权、留置权等)或其他物权，如土地使用权。其中，所有权异议是最常见的。该案涉及到的案外人主张，就是这种权利。

　　在审查案外人异议时，如果我们能够进一步区分案外人异议是对原生效法律文书确定的特定的执行标的物的异议，还是对执行法院自行决定采取执行措施的财产的异议。我们就能更好的确定审查的范围，如属前者，不应当是执行法院审查的内容，而是应该通过审判监督程序予以解决，而该案所争议的问题正是针对执行法院自行解定采取执行措施时发生的财产异议。因此，执行法院应该予以审查和处理。这也是审查案外人异议时区别实体问题和程序问题的一种方法。

　　对第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不能成为异议。第三人如对债务部分承认，部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。对于第三人的异议是否应该审查在执行实践中还有争议，但从目前的法律规定看，执行法院不进行审查是合理的，因为此类异议大都涉及确认之诉，这也是和案外人异议的不同之处。当然，现在我们执行程序中规定的执行到期债权的做法也是基于实体法理论上的债权人代位请求权，只是这种代位请求权还只是在执行阶段，在第三人没有异议的情况下才能行使。从中我们不难看出案外人异议与第三人异议的相同点，即都不是生效法律文书所确定的被执行人。其之所以被纳入执行程序都是因为执行法院的执行活动而产生的。其不同之处在于前者是基于执行法院的强制执行措施而引入执行程序，后者则是基于申请执行人的申请而被引入执行程序。案外人的异议多是由于主张自己的权利而产生，第三人的异议则是由于与被执行人之间的权利义务关系而产生的(这也是执行法院对其异议不应审查的原因或理由)。也正是我们在区分案外人异议和第三人异议时应注意的问题。

　　关于被执行人隐藏、转移财产的行为是否仅指隐藏、转移、变卖法院查封、扣押、冻结的财产。法院未查封、扣押、冻结的财产，被执行人是否可以隐藏、转移。对被执行人隐藏、转移财产的行为，执行法院能否直接做出裁定确认无效并做出处理，还是只能按照民诉法第102条及有关规定对被执行人予以处罚，对隐藏、转移后的财产无权追索、无权处理。这也是该案争议的焦点问题。其中，最关键的还是被执行人隐藏、转移财产，这种情形发生后执行法院能否直接做出裁定确认无效并做出处理。

　　民事诉讼法适用意见第123条第一款规定，在法律文书生效后，隐藏、转移、变卖、毁损财产造成人民法院无法执行的，可依照民事诉讼法第102条第1款第6项的规定处理，即可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚物、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任。从中可以看出，隐藏、转移、变卖、毁损财产是一种妨害执行的行为。确认这种行为发生的起算时间，可以是法律文书生效后，也可以是执行开始前或执行开始后。由此看来，被执行人隐藏、转移、变卖财产的行为不仅包括法院查封、扣押、冻结的财产。还应包括法院未查封、扣押、冻结的财产。只要被执行人在法律文书生效后，发生隐藏、转移、变卖、毁损财产造成执行法院无法执行的情形，执行法院就应该予以处理。至于如何处理，实践中有不同看法，笔者认为要区别情况，分别对待。如被执行人隐藏、转移、变卖的财产可以追回，执行法院除了应对被执行人的妨害执行的行为予以制裁外，还应依据执行规定第26条第2款之规定，采取有力措施追回被执行人隐藏、转移、变卖的财产。如造成执行法院无法追回的情形，情节严重的，要依法追究有关责任人员的刑事责任。

　　因为被执行人隐藏、转移、变卖财产或私自变更财产权权属关系，无疑削弱了其履行义务的能力。不仅损害了执行申请人的利益，而且也加重了担保人的担保责任。如果执行法院无权预以追索和做出处理，在被执行人丧失履行能力时，只能追究担保人的责任，这样对担保人显然也是不公正的。因为担保人在做出担保时，很有可能是基于被执行人享有的财产。法律文书生效后，由于被执行人的违法行为或执行法院的疏忽致使被执行人将财产转移、变卖。此时，如果执行法院再无权追索、无权做出处理，法律的尊严和神圣就会显得苍白。

　　探讨该案的异议处理时，有些同志提出：在执行程序中，如果申请人认为案外人的异议损害了申请人的权益，申请人应该采取什么方式得到司法救济。合同法规定的代位诉讼、撤销请求权的行使是否适用申请人。 

如果适用，执行程序如何进行；如果不适用，执行程序如何给案外人提供司法救济等。笔者认为主要还是要看案外人异议的性质，如果案外人的异议不能成立，也就是说案外人的权利主张没有依据或没有被接受，当然也不存在损害了申请人权益的情况。问题是案外人的权利主张一时无法确认或需要通过诉讼来确认，此时执行申请人应该通过什么方式来寻求司法救济。由于以前我国《民法通则》没有规定债的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外，还应设立债的保全制度，从而为债权人提供更周密而细致的保护。新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权，填补了法律漏洞，意义重大。

我们知道撤销权和代位权的行使是十分广泛的。该案在讨论过程中，大家对认定土地权属变更行为无效看法基本一致。在适用程序上却有不同看法。有人认为，撤销权附属于债权人得以实现，必须由债权人向法院起诉，由法院做出撤销债务人危害债权人的行为判决后，才能发生撤销的法律后果。有人认为，该案是在进入执行程序后发生的转移财产行为，申请人直接向执行法院提出并无不当，执行法院裁定被执行人将土地使用权变更给案外人的行为无效，并裁定对该土地使用权依法强制执行是正确的。无需由执行申请人二次起诉，再作实体处理，以增加当事人的诉累。虽然从民法理论上分析，民事法律关系的事实构成障碍，可以二次诉讼进行调整。但具体情况要具体分析，不能一概而论。从该案情况看，被执行人和案外人之间对土地使用权属并无争议，只是由于执行法院的执行行为而引起案外人的异议。而且案外人的异议并不具有实体意义上的确认之诉。如果被执行人与案外人对土地的使用权之间存在争议，那么，在执行程序上直接裁定行为有效与否，无疑剥夺了当事人的诉讼权利(包括上诉权利)，有悖于诉讼平等原则。然而，该案是被执行人有意逃避债务和恶意处分自己财产的行为，不存在实体上的权利义务关系需要确认，不应要求从实体上进行处理。如果此类现象都作为一种实体问题来处理，那么，执行实践中此类现象将会层出不穷，如被执行人可以利用虚假离婚不当分割共有财产、经营者也可以虚假分离，逃避债务、公物(车辆、房屋等)私挂、公款私存、以赠与为名隐藏、转移财产。这样以来，执行法院不仅难以操作，执行程序形同虚设，而且也会严重损害申请执行人(债权人)的合法权益。其实，无论第三人异议还是案外人异议，关键的问题是在其的主张不被采纳时，能够给予一种有效的司法救济途径(执行程序中的复议也是救济途径)。至于什么情况下适用哪种途径，应该根据不同的案件具体情况具体分析，做出相应处理。笔者认同这一观点。 

（作者单位：西安市中级人民法院)